• Сьогодні, підприємницька діяльність часто супроводжується постійними ризиками, ненадійними партнерськими відносинами та порушенням договірних зобов’язань одною зі сторін.

    Чи думати про злочин в тому випадку, коли один із партнерів, як сторона угоди – не розрахував своїх ресурсів для ведення бізнесу? Чи наявний склад злочину шахрайства (ст. 190 КК України) у випадку неповернення інвестиційних коштів одному із партнерів? Тут важливо звернути увагу на наявність суб’єктивної сторони злочину, наявність в даному випадку прямого умислу, як форми вини.

    Зазначені питання турбують не лише підприємців, що намагаються працювати в досить несприятливих умовах для малої та середньої ланки бізнесу, але і самих правоохоронних органів.

    В умовах останніх реформ, враховуючи кардинальні кадрові, організаційно-структурні та законодавчі зміни в своїй структурі, правоохоронна система не встигла викорінити недбале та байдуже ставлення та небажання працювати з такими складними питаннями, як відмежування шахрайства від заподіяння шкоди власнику внаслідок невиконання цивільно-правових зобов’язань, що є досить складним практичним та теоретичним завданням.

    І не менш простим є питання кримінально-правової кваліфікації за умов коли не виконання зобов’язань стороною договору, тягне для іншої завдання збитків у вигляді не сплати необхідної суми  за поставлений товар коштів, виконанні будівельні роботи, коли суми сягаються мільйона і більше гривень.

    В сучасних умовах існує тенденція, суть якої зводиться до того, що здійснюючи фінансово-господарську операцію, її учасники в якійсь мірі йдуть на певний ризик і нічого злочинного в цьому немає. Це зумовлюється, наприклад форс-мажором, або технічною проблемою. Наприклад, здійснюється поставка, замовник вже оплатив частину суми, але товар не прибув, і як з’ясувалось, була обставина – природна стихія завадила цьому. Тут звісно це можна підтвердити довідкою Торгово-промислової палати України

    Сама наявність підприємницького ризику — це типове явище в економічній сфері, і це слід враховувати як боржникам, так і кредиторам.

    В статті 190 Кримінального кодексу України передбачено відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Способом заволодіння майном при шахрайстві може бути обман або зловживання довірою в будь-яких формах, злочин відбувається лише з прямим умислом, обов’язкова ознака суб’єктивної сторони — корислива мета.

    Обман в будь-якій формі для отримання грошової інвестиції може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому випадку, якщо у справі буде встановлено, що таке злочинне  заволодіння грошовими коштами скоєно з метою звернення їх у власність винного чи інших осіб. Для цього звісно необхідно надати докази, що підтверджують наявність в діях підозрюваних навмисного обману або зловживання довірою з метою безоплатного заволодіння грошима.

    У випадку якщо підозрюваний не звернув на свою користь або на користь третіх осіб суми отриманих грошових інвестицій, повернути їх вчасно та погасити заборгованість не мав можливості у зв’язку з відсутністю грошових коштів через невміле та невдале ведення підприємницьких справ. Невиконання договірних зобов’язань за таких обставин тягне за собою цивільно-правову відповідальність.

    Враховувати доведеться і розмір вигоди. Проте все ж таки розмір збитку не може служити формальною підставою розмежування кримінальної та цивільно-правової відповідальності, бо збитки від невиконання відповідного договірного зобов’язання може бути набагато більше, ніж від злочину.

    Важливо, що в межах кримінального провадження, потерпіла сторона наділена правом заявити цивільний позов щодо відшкодування матеріальних збитків заподіяних шахрайством.

    Розмежування між злочином і цивільно-правовою дією не кількісне (розмір доходу, збитку), а якісне — наявність або відсутність в конкретному випадку обману. Хоча тут також слід враховувати сформовану умову в диспозиції статті, відповідно як визначення міри покарання  згідно вказаної санкції в зазначеній частині статті 190 КК України відповідно до вчиненого злочину за наслідком.

    Тому надання кваліфікації діям осіб, що містять ознаки обману, — необхідна умова досягнення цілей протидіям злочинами в майновій сфері, оскільки правильне застосування закону сприяє формуванню правосвідомості населення, дозволяє чітко визначити рамки кримінально-правових заборон, знання яких дуже необхідно для реалізації мотивів законослухняної поведінки населення.

    При вирішенні цього питання необхідно використовувати правило – у разі невиконання зобов’язання або не поверненні майна у встановлений договором строк майна (речі, грошей, цінних паперів) правовій оцінці підлягають такі обставини:

    • Фактична відмова боржника повертати одержане майно (передати річ, гроші тощо), не заперечуючи самого факту його наявності в користуванні та розпорядженні боржника яке воно перебуває, і умисно приховуючи реальну можливість без перешкод повернути це майно – ми в такому випадку маємо справу з протиправним посяганням на саме майно, відповідно кваліфікується як злочин;
    • Фактична відмова боржника повернути одержане майно (передати річ, гроші тощо), не заперечуючи самого факту його наявності, посилаючись і підтверджуючи обставини щодо реальної неможливості виконання в даний момент взятого зобов’язання (наприклад сторона боржника несе збитки, арештовані рахунки тощо) – то ми маємо справу з цивільно-правовими відносинами, оскільки посягання на саме майно не відбувається.

    Отже, розмежування злочину «шахрайство» від цивільно-правового спору їде в залежність від того що саме стало результатом цієї договірної діяльності, якісний результат.

    Обидві сторони отримують доходи від фінансово-господарських взаємовідносин і залишаються при цьому власниками свого майна, або одна із сторін зазнає збитків, але не втрачає права власності на майно, то суть цих відносин лежить у площині цивільного права.

    А якщо ж одна сторона господарських відносин, приймаючи на себе зобов’язання, не зацікавлена шукати жодної можливості виконати взяте зобов’язання тривалий час і  не має жодного бажання виконувати зобов’язання, попередньо отримавши майно від контрагента, який, у свою чергу, втрачає право власності на передане майно, в даній ситуації можна казати про ознаки складу злочину  ст. 190 КК України «шахрайство».

    Щодо практики застосування ст. 190 Кримінального кодексу України, зазначено певні положення в постанові ВСУ у справі № 5-250кс16.

    Отже, продовжуючи тему щодо розмежування, слід зазначити положення з постанови Верховного суд України.

    «Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, треба виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов’язання може бути кваліфіковане як шахрайство – якщо встановлено те, що особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов’язання не виконувати.

    При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов’язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання; в іншому випаду мова йтиме про відсутність складу злочину “шахрайство” та наявність цивільно-правових відносин між особами. Не виключені випадки, коли особа укладає той чи інший цивільно-правовий договір (кредитний, купівлі-продажу, оренди, комісії тощо) лише для того, щоб приховати справжній характер своїх дій, спрямованих на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном. Як наслідок, має місце обман у намірах – обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору. Інакше кажучи, наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб’єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого статтею 190 КК.

    Згідно судової практики особливістю шахрайства вважається те, що особа, яку зазвичай позначають як потерпілого (це власник або особа, якій ввірене чи під охороною якої перебуває майно) і воля якої сфальсифікована обманом чи зловживанням довірою, бере безпосередню участь у передачі майна чи права на нього. Для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо лише, щоб у конкретній ситуації потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману (зловживання довірою), щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов’язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв’язок.

    До суб’єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства. Оскільки стаття 190 КК не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались.».

    Отже, Верховний суд України надав необхідну практично та теоретично правове уточнення, для того щоб відмежувати шахрайство від наявності цивільно-правового спору між контрагентами.

    Окремо хочемо навести приклади оцінки слідчими суддями доказів кримінального провадження для підтвердження наявності вини за ст.. 190. Для прикладу особа, яка зареєстрована як приватний підприємець, має рахунок у банку та печатку уклала договір на виконання робіт. Для легкого сприйняття ситуація уявімо, що за фабулою справи договір був на виготовлення та монтаж пластикових вікон. Підприємець отримав готівкову суму коштів від замовника власника квартири.

    Особа, яка обвинувачується у злочині повинна була не мати наміру виконання замовлення та об’єктивної можливості його виконати. В межах досудового слідства довести такі обставини можна було: по-перше встановити факт відсутності у підприємця обладнання та матеріалу (сировини або готових конструкцій) для виготовлення вікон, а по друге мету витрачання отриманих авансом коштів. Тобто кошти були витрачені на виконання замовлення або ж наміру щось виготовлювати та монтувати взагалі не було. Вказані обставини безпосередньо створюють злочинний умисел.

    Для прикладу можлива і інша ситуація. Директор юридичної особи, яка відвела земельну ділянку для будівництва багатоквартирного будинку укладає з громадянином договір про інвестування у житлове будівництво або договір купівлі-продажу майнових прав. Предметом договору слугує конкретно визначена квартира з погодженим будівельним станом у майбутній новобудові. Але у момент укладання інвестиційного договору, керівник забудовника уклав і звичайно знав про факт існування іншого зобов’язання по цій же квартирі. В подальшому будівництво не було завершено, а інвестор не отримав у власність бажану квартиру. Так як забудовник фактично двічі отримав кошти за один об’єкт і спрямував вказані кошти не на будівництво, а на Кіпрські офшорні компанії з метою особистого збагачення через підконтрольні фірми.

    Окремо хочемо звернути увагу на цивільно-правові зобов’язання які виникають з так званих розписок. Тобто коли між громадянами фактично укладається договір позики, котрий підтверджується борговим документом. Ситуація є значно складною, адже по фабулі відсутні умови використання коштів та необхідні вимоги до виконання зобов’язання. А тому довести вину та передати кримінальне провадження у суд практично не можливо. У практиці більшості колекторських копаній вироблено правило про необхідність відкриття кримінального провадження за невиконання позички, проте як правило діло далі надання особою пояснень не доходить.

    У розглядуваній категорії кримінальних правопорушень часто питання закривається затвердженням вироком суду угоди про примирення між обвинуваченим та потерпілим з обранням погодженого покарання у вигляді штрафу в 850 грн.. Такий фінал цілком логічний для людей, котрі вміють домовлятися, а найголовніше повернули один одному незаконно здобуте. Коли підозрюваний «горе-підприємець» усвідомлює свою безвихідь за шахрайство закономірним кроком є угода про примирення.

    Категорія кримінальних справ дійсно дуже важко розслідується. Так як шахраї останнім часом використовують дуже складні, багатоходові комбінації, як то з платіжними картками пенсіонерів, виграними автомобілями та дармовими путівками до Тайланду, за які треба перерахувати невелику суму винагороди. Тому працівникам слідства важко збирати докази інколи через свою завантаженість, а інколи через небажання адже треба зробити багато роботи для розкриття таких злочинів, у тому числі розкрити банківську таємницю та провести не однин обшук.

    Тому, якщо Ви стали жертвою шахраїв, оскільки попередньо були впевненні в доброчесності вашого партнера, сумлінному ставленні до виконання договірних зобов’язань, але злочинець скористався цим і заволодів Вашим майном шляхом обману, наші юристи нададуть необхідну правову допомогу у вирішенні проблемного питання.