• З набранням чинності Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, був задіяний відповідний законодавчий механізм по врегулюванню та здійсненню фінансового контролю, з метою запобігання корупційний правопорушень в України серед посадових осіб уповноважених здійснювати функції держави та органів місцевого самоврядування.
    Вичерпний перелік суб’єктів декларування міститься в статті 3 вказаного закону. Зокрема, з 01 січня 2017 року набрали чинності нові зміни до головного антикорупційного закону України, серед яких одним із основних нових поставлених питань перед українським суспільством стало: «Хто ж вважається посадовою особою юридичної особи публічного права?».
    Тобто, фізична особа будучи керівником відокремленого підрозділу державного підприємства або його заступник, наприклад керівник відділення ПАТ «Укрпошта», який маючи досить невелику заробітну плату, повинен на ряду з суддями та прокурорами подавати е-декларації?
    Чи не є дане явище, принаймні, не зовсім коректним та справедливим по відношенню до так званих посадових осіб підприємств державної ланки. Коли їхні функції по-факту передбачають організацію прийом рекомендованих листів, а реальні повноваження щодо керівництва в даному випадку, лише зазначені на папері і нічого спільного з державним управлінням та владними функціями не мають?
    Або інший приклад, в структурі НАЕК «Енергоатом» є відокремлений підрозділ – Южно-Українська атомна електростанції. Згідно організаційної структури відокремленого підрозділу, наявний загальний відділ з чисельністю близько десяти осіб та основним «функціоналом» – ведення діловодства. Постає питання – у чому можуть проявитися зловживання такого керівника відділу, як суб’єкта декларування в межах системи запобігання корупції в Україні.

    В даному випадку, щоб зрозуміти хто є посадовою особою юридичної особи публічного права, варто навести формулювання надане Національним агентство з питань запобігання корупції, на своєму офіційному сайті.
    Під «посадовими особами юридичних осіб публічного права» (відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону) слід розуміти працівників юридичних осіб публічного права, які наділені посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. Визначальним при цьому є обсяг функцій (обов’язків) відповідного працівника.

    Так, адміністративно-господарські функції (обов’язки) – це обов’язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальницьких, фінансових відділів і служб, завідувачів складів, магазинів, майстерень, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо. Організаційно-розпорядчі функції (обов’язки) – це обов’язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ або організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідувачі відділів, лабораторій, кафедр), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
    І враховуючи наведене, слід зазначити що працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (лікар, вчитель тощо), виробничі (водій, швачка тощо) або технічні (друкарка, охоронник, оператор котельні тощо) функції, визнаються посадовими особами лише за умови, що разом із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки. А організаційно-розпорядчі в буквальному розумінні може виражатися у наявності двох підлеглих.

    Вважаємо такий підхід НАЗК є некоректним з огляду на наступне. В цілях більш чіткого визначення суб’єктів декларування, згідно із діючим законодавством та правозастосовної практики, слід сформувати вужче тлумачення поняття «посадової особи» з урахуванням змін, що відбулись у Господарському кодексі України в редакції від 02.06.2016 року.
    Так згідно положення ч. 3 ст. 65 у новій редакції ГК України – для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.
    Тобто, в Господарському кодексі України чітко визначено – хто ж підпадає під поняття «посадова особа». І такий критерій є доцільним для виокремлення суб’єктів е-декларування.

    Проте на офіційному сайті Міністерства юстиції розміщені методичні рекомендації «Запобігання і протидія корупції в державних органах та органах місцевого самоврядування» в яких зазначено, що при визначенні поняття «посадова особа» слід виходити з правозастосовної практики. Йдеться, зокрема, про Постанову Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до якої, головним критерієм віднесення особи до кола посадових осіб є наявність в неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.

    Із врахуванням вище наведених неоднозначних позицій, підхід законодавця до визначення поняття «посадової особи», є недосконалим. А тому спірне трактування може бути використано для захисту прав та інтересів працівників в процесі судового оскарження складеного у майбутньому протоколу НАЗК.
    Взагалі дане формулювання є досить об’ємним, оскільки така ознака, для прикладу як здійснення управління речами, характеризує діяльність не тільки посадових осіб, але й інших працівників, які не перебувають на службі. Дані особи можуть бути наділені функціями щодо управління матеріальними та грошовими цінностями на підставі спеціальних доручень даних керівників.
    З метою з’ясування поняття «посадової особи», потрібно виділити зокрема характерну особливість у статусі цієї категорії службовців, і даною особливістю є передбачені посадою функціональні повноваження, які наділяють службовця статусом посадової особи.
    Всі посадові особи наділені юридично-владними повноваженнями стосовно управління людьми. За даною позицією притримуються у своїх працях науковці та практики, як широкого так і вузького розуміння посадової особи.
    Зокрема у вузькому розумінні посадовими особами є службовці, які здійснюють «державно-владні повноваження, що визначаються компетенцією і службовою діяльністю». Перебуваючи на державній службі, посадова особа наділяється службовими повноваженнями і виконує їх в інтересах держави. Тобто є суб’єкт, який наділений державно-владними повноваженнями, здатністю проводити в дію апарат державного примусу.
    Проте наразі йдуть обговорення щодо внесення відповідних змін в коло суб’єктів декларування, з метою максимально точного визначення осіб, які будуть зобов’язанні подавати декларації, адже на практиці заповнення е-декларації та збір інформації для її заповнення це велика праця та значна витрата часу і робочого, і особистого.
    Отже, такі суб’єкти декларування, як «посадові особи юридичних осіб публічного права» – це лише ті працівники, на яких покладено функціональні обов’язки на постійній основі зі здійснення державно-владних повноважень, виключно до визначеної посади в статуті (установчому документі) підприємства, установи та організації, що утворені розпорядчим актом вищим органом влади, і що передбачено до визначеної компетенції і напрямом службової діяльності за обійманню посадою.

    Доречно – а чому НАЗК, саме не здійснює збір інформації, адже є Єдиний державний реєстр речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, Єдиний державний реєстр іпотек, бази Державної фіскальної служби України, Пенсійного фонду України та різні бази даних всіх банків – лише подумайте! Варто ввести ідентифікаційний код платника податків і зробити електронний запит (за електронним цифровим підписом НАЗК) до фіскальної служи або до будь якого банку – і ось воно чудо! Є інформація про декларанта! При тому враховуючи наявний потенціал кваліфікованих кадрів в сфері ІТ-технологій.
    Але як завжди нашим законодавцям або не вистачає розуміння або бажання щоб це здійснити – все робиться виключно щоб посадовець середньої та низької ланки – за заробітну плату в 4 000 або 5 000 грн. на місяць при «тоннах» роботи, ще витрачав свій час, сили та «настрій» на заповнення декларацій… Навіщо? Але як то кажуть це вже зовсім інша історія.
    Також в профільному законні взагалі відсутнє положення, що є «юридичною особою публічного права», тобто формально присутня додаткова підстава для врахування при оскарженні в суді винесеної постанови про адміністративне правопорушення.

    Переконані в тому, що такий критерій для визначення кола працівників – «посадовими особами», найбільш влучно та коректне визначено в статті 65 Господарського кодексу України. А у 99% статутів державних підприємств не передбачено інших посад, які можна віднести до такого поняття як «посадова особа» згідно із зазначеними законодавчим трактуванням.

    Розуміння організаційно-господарської функції (розпоряджання державним майном), дуже нівелюється в обсягах того майна, яким розпоряджається керівник структурного підрозділу державного підприємства – що це може бути телевізор, степлер та монітор, як майно, яке є на балансі підприємства у формі необоротних активів? Це суттєві державні активи, шановні з НАЗК? І тому посадові особи такого рівня повинні декларувати свої статки? Будучи начальником окремої станції Київського метро, дана особа повинна декларувати свої статки?
    Це смішно! Практично в таких випадках люди навіть знаходячись на посадах такої ланки управління та розпорядженням майно ніколи не будуть декларувати та звітувати про свої отриманні доходи!

    Законодавець передбачив, що для певного кола осіб все таки наявні виключення – дія розділу VII (Фінансовий контроль) цього Закону не поширюється на посадових осіб закладів, установ та організацій, які здійснюють основну діяльність у сфері:
    • соціального обслуговування населення;
    • соціальної та професійної реабілітації інвалідів і дітей-інвалідів;
    • соціального захисту ветеранів війни та учасників антитерористичної операції;
    • охорони здоров’я (крім керівників закладів охорони здоров’я центрального, обласного, районного, міського (міст обласного значення, міст Києва та Севастополя) рівня);
    • освіти (крім керівників вищих навчальних закладів та їх заступників);
    • науки (крім президентів Національної академії наук України та національних галузевих академій наук);
    • перших віце-президентів;
    • віце-президентів та головних учених секретарів Національної академії наук України та національних галузевих академій наук;
    • інших членів Президії Національної академії наук України та президій національних галузевих академій наук, обраних загальними зборами Національної академії наук України та національних галузевих академій наук відповідно;
    • керівників науково-дослідних інститутів та інших наукових установ), культури, мистецтв, відновлення та збереження національної пам’яті, фізичної культури, спорту, національно-патріотичного виховання.

    Також щодо пропущення строків на подання декларацій та відповідальність, яку не несе так званий «декларант».
    Як відомо на підставі ч.1 статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», встановлено строк для подання е-декларацій – до 1 квітня поточного року. Подаються вони через офіційний сайт в електронному вигляді за електронним цифровим підписом декларанта.
    І у зв’язку з прийняттям даного закону, було внесено і відповідні зміни в Кодекс України про адміністративні правопорушення, зокрема з’явилася Глава 13-А
    «Адміністративні правопорушення, пов’язанні з корупцією». В ній міститься стаття 1726 «Порушення вимог фінансового контролю». Несвоєчасне подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування – тягне за собою накладення штрафу від 850 до 1700 грн.
    Законом передбачено і кримінальну відповідальність – про наявність ознак корупційного кримінального правопорушення НАЗК повідомляє НАБУ, як спеціальний правоохоронний орган, НАЗК в праві притягувати до адміністративної відповідальності суб’єктів декларування, коло яких досить в спірному порядку можна визначити.

    Але з огляду на значну міру покарання передбаченою санкцією у вказаній статті з КУпАП, теж виникає питання – «в який момент вчинене правопорушення, коли мене можуть притягнути за неподання або порушення строків подання е-декларації?».
    Поспіхом можна вдихнути з полегшенням – наразі на законодавчому рівні не врегульовано технічної можливості, щодо автоматичної перевірки всіх поданих декларацій осіб які здійснюють функції держави, органів місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, як в нашому прикладі керівника відділення ПАТ «Укрпошта».

    Важливо вказати щодо кримінального правопорушення, а саме згідно статті 3661 Кримінального кодексу України: «…Подання суб’єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України “Про запобігання корупції”, або умисне неподання суб’єктом декларування зазначеної декларації…», передбачає штраф від 34000 до 51000 грн. або громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин, або позбавленням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

    Вважаємо, те що у випадку неподання декларацій працівником, який впевнений у тому, що він не є посадовою особою та суб’єктом декларування, відсутня суб’єктивна сторона складу злочину. Умисел в неподанні декларації потрібно доводити, при тому доречно врахувати і презумпцію невинуватості, коли особа позбавлена обов’язку доводити свою вину. А неоднакове тлумачення декілька мільйонною «когортою» працівниками державного сектору та Головою НАЗК одних і тих же норм права – не є доказом наявності злочинного умислу у даній ситуації.

    Отже, враховуючи факт відсутності судової практики з оскарження адміністративних протоколів за несвоєчасне подання працівниками юридичних осіб публічного права або в кримінальних справах за умисне неподання декларацій зазначеними працівниками враховуючи спірне і неодноманітне законодавче та практичне трактування поняття «посадової особи» в контексті працівника юридичної особи публічного права – ми допоможемо захистити права та інтереси даного працівника, починаючи від суду першої інстанції і закінчуючи Верховним судом України!
    Вирішальну крапку «хто ж відноситься до посадових осіб юридичних публічного права повинна поставити Велика палата Верховного суду України, відповідно до положень статті 45 Закону України «Про судоустрій та статус суддів».

    І в порядку визначеному процесуальним законом, вища судова інстанція повинна буде забезпечити сталу судову практику при вирішенні в судовому порядку проблемних питань щодо визначення кола суб’єктів декларування, які повинні притягуватися до відповідальності.