• З урахуванням прийняття в 2011 році ключового нормативно-правового акту покликаного на боротьбу з корупцією – Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» та одну з цілей нової влади 2014 року орієнтовану на викорінення корупції в рядах українських службовців, дане питання є актуальним.

    Закон України «Про державну службу» від 17.11.2011р. №4050-VI визначає принципи, правові та організаційні засади державної служби. Закон дає визначення, що державний службовець – громадянин України, який займає посаду державної служби в державному органі, органі влади Автономної Республіки Крим або їх апараті, одержує заробітну плату за рахунок коштів в державному бюджеті, крім випадків, визначених законом, та здійснює встановленні для цієї посади повноваження, безпосередньо пов’язані з реалізацією завдань та виконанням функцій державного органу або органу влади Автономної Республіки Крим. Дане визначення цілком зрозуміле з єдиним «неприємним застереженням», що працівники які займають посади в органах влади АРК не є такими для держави України сьогодні.

    Згідно ст. 2 вказаного Закону надається визначення посадова особа. Посадовими особами відповідно до цього Закону вважаються керівники та заступники керівників  державних органів та їх апарату, інші  державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

    Додаткові норми права, що надають матеріал для умовного розмежування категорій «посадова особа» та «службова особа» можна знайти проаналізувавши чинне законодавство, у тому числі – ст. 364 Кримінального Кодексу України, Постанову Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002р. №5, Лист Міністерства Юстиції України від 03.11.2006  №22-48-548 та ін..

    На практиці, керівництвом державних підприємства, установ і організацій прийнято негласне правило, що до посадових осіб відносяться працівники, що мають у своєму розпорядженні підлеглих працівників та/або приймають управлінські рішення.

    Згідно ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» суб’єктом відповідальності за корупційні діяння можуть бути: посадові особи, службові особи та державні службовці. Таким чином, для прикладу керівник Білоцерківської філії ДП «Укрпошта», начальник цеху дезактивації ВП ЮУ АЕС, головний спеціаліст земельного відділу Виконавчого комітету міської ради є суб’єктом відповідальності за корупційні діяння.

    Згідно п.1 ст.7 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» зазначено, що розглядуваним посадовим особам, службовим особам та державним службовцям забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

    Законам встановлюється відповідальність (адміністративна, кримінальна, дисциплінарна, “політична”) таких осіб за порушення встановлених обмежень.

    Припустимо, така посадова особа подала до державного реєстратора картку з метою реєстрації себе як фізичної особи-підприємця. А як наслідок отримала виписку з державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, тобто стала підприємцем.

    Необхідно визначитися з тим, що є іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю.

    Згідно ч.1 ст. 3 Господарського кодексу України встановлено, що під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

    Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Така діяльність однозначно не може відноситися до корупційних діянь.

    А згідно ч.1 ст. 42 кодексу зазначено, що підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

    Таким чином, на наше глибоке переконання сам факт того, що посадова особа отримала статус підприємця не може вважатися корупційним діянням. Так як даний суб’єкт господарювання не встиг отримати доходу від своєї господарської діяльності. Тим не менш в архівах судів багато справ, згідно яких посадову особу було притягнуто до відповідальності лише за факт наявності виписки з реєстру, без будь-якого доведення факту введення діяльності та отримання прибутку.

    Інша ситуація коли на рахунок підприємця надійшли кошти або наявні записи в розрахунковій книжці про отримання готівки. Є очевидним, що в такій ситуації органи уповноважені притягати до відповідальності за корупційні діяння можуть довести наявність складу правопорушення.

    Що стосується ситуації, коли така посадова особа (службова особа) є засновником товариства з обмеженою відповідальності, що є прибутковою організацією.

    Згідно ст. 3 Закону України «Про господарські товариства» встановлено, що засновниками та учасниками товариства можуть бути підприємства, установи, організації, а також громадяни, крім випадків, передбачених законодавчими актами України.

    Згідно ч.1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання та протидію корупції» визначено, що посадовим (службовим особам) забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

    На наше переконання, якщо не брати до уваги історію законодавчого регулювання цього питання, тобто станом на сьогодні посадова особа (службова) не може бути засновником товариства з обмеженою відповідальністю. Не дивлячись на те, що дане питання доволі «розмите» в правовому полі, очевидно така неоднозначність є вигідна для службовців, котрі мають сильний ресурс в судовій владі.

    Слава Богу, що Закон України «Про доступ до судових рішень», який був істотно підкоригований у жовтні 2011 року, поки ще діє, а Єдиний державний реєстр судових рішень потихеньку наповнюється практикою застосування ст. 172-4 КУпАП (корупційні діяння по суміщенню).

    Про нові віяння можна довідатися з цілої низки постанов (постанова Володимирецького районного суду Рівненскої області в справі №3-857/11, постанова Сарненського районного суду Рівненської області в справі №1718/3-2467/11, постанова Охтирського міськрайонного суду Сумської області в справі №33-420/11, постанова Комінтернівського районного суду Одеської області в справі  №3-1744/11 і т.ін.). Причому чимало з них уже набрало законної сили, у тому числі пройшовши перевірку апеляціями.

    Вивчивши масив рішень можна зробити деякі висновки. У більшості випадків до відповідальності за входження посадових (службових осіб) в засновники юридичних осіб – притягають чиновників низового рівня (чомусь особливо багато лісничих) — засновників фермерських господарств, фізичних осіб-підприємців. Але є випадки притягнення до відповідальності й керівників районних державних адміністрацій та міських голів, голів районних рад, які є засновниками суб’єктів господарювання.

    Хотілось звернути увагу на те, що «попередня влада» часто застосовувала відповідальність за таке правопорушення у вигляді звільнення до «неугодних» голів міських рад. До суб’єктів відповідальності належать не тільки посадові особи органів державної влади, а й органів місцевого самоврядування (у тому числі обраних населенням).

    Правоохоронці складають протоколи про корупційні дії виключно на підставі статутів і виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців, де визначені учасники суб’єктів господарювання, ну й офіційних документів про перебування на посаді.

    Переконані щоб визнати особу корупціонером, проаналізувавши поняття «неправомірна вигода», можна дійти висновку, що суд повинен обов’язково встановити: 1) умисний характер вчиненого і наявність усіх ознак корупції; 2) використання наданих службових повноважень для одержання неправомірної вигоди; 3) чи було отримано неправомірну вигоду.

    Але всі правоохоронні органи, аналізуючи тільки формальну інформацію про засновництво, поставили знак рівності в простому рівнянні: володію корпоративними правами = входу до складу органів управління = корупціонер.

    Судді сприймають наведене рівняння як належне. Переконанні що це неправильно?

    Згідно зі ст. 167 ГКУ (і  п. 14.1.90 Податкового кодексу), корпоративні права — це права особи, частка якої визначається в статутному фонді (майні) суб’єкта господарювання, що включають права на участь цієї особи в управлінні суб’єктом господарювання, одержання певної частини прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останнього відповідно до закону, а також інші права, передбачені законом чи установчими документами. Само по собі володіння корпоративними правами надає право на участь в управлінні (причому безпосередньо чи опосередковано через сформовані органи). Хіба стаття 11 ЗУпГТ містить обов’язок учасника брати участь в управлінні товариством? Ні. Звісно, такий обов’язок може бути закріплений у статуті. А якщо не закріплений? Цього питання ніхто з правоохоронців і суддів не досліджує.

    Загальні збори засновників — це статутний орган, до якого входять усі учасники. Але цей орган не функціонує постійно. Він збирається періодично, не рідше ніж двічі на рік, якщо інше не передбачено статутом (ст. 61 ЗУпГТ). Але особа може не брати участі в роботі даного органу, просто його ігнорувати (за що її теоретично навіть можуть виключити). А може відмовитися від своїх можливостей з управління товариством, і загальні збори учасників можуть ухвалити рішення про неучасть власника корпоративних прав у загальних зборах учасників. Причому така інформація не проходить через державного реєстратора. Як бути в такому випадку? А якщо засновник уклав договір і передав у довірче управління свої корпоративні права іншій особі? Цього тільки з реєстраційних документів не побачиш. І на ці моменти ні правоохоронці, які складають протоколи, як правило, без присутності «корупціонера», ні суди не звертають уваги.

    Підсумовуючи вищевикладене: державним службовцям (посадовим особам) треба брати до уваги, що чинне законодавство України не є однозначним з розглядуваного питання, а органи уповноважені притягати осіб за корупційні діяння часто порушують процесуальні вимоги та передають в суди справи без належної доказової бази.

    Тим не менш, якщо Ви обрали шлях служіння державі та є об’єктивна можливість передати свій бізнес або корпоративні права «близьким» Вам людям або людям,яким довіряєте – однозначно треба це робити. Суть статті не є у тому: як «обійти» законодавчі вимоги та перешкоджати викоріненню корупції.Суть полягає у висвітленні мізерної частини прогалин та суперечливостей в правовому полі, що регулює питання статусу службових (посадових осіб) як підприємців та власників корпоративних прав в юридичних особах.