• Сьогодні дуже значна категорія справ в судах, а саме трудових спорів пов’язана з поновленням на роботі. Це стосується тих випадків, в яких саме з незаконних підстав звільняють працівника. Також, є важливим аспект – в разі, якщо в суді буде доведено що звільнення працівника було незаконним, то також виплачується сума вимушеного прогулу.

    Ця виплата здійснюється згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати»:. Щодо обчислення, йде мова про розрахунок із середньої заробітної плати, який застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу згідно п.п. «з» п.1 даного Порядку. Додатково в статті 27 Закону України «Про оплату праці» вказано: «Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Для обчислення пенсій середня заробітна плата визначається відповідно до Закону України “Про пенсійне забезпечення”.

    Держава забезпечує щоквартальну підготовку і публікацію статистичних даних про середню заробітну плату і середню тривалість робочого часу по галузях, групах професій і посад, а також щорічну публікацію даних про вартість робочої сили.»

    Важливо, що на це звернув увагу Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 №21-395а13 – постановляючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку, визначивши при цьому його розмір відповідно до порядку.

    А остаточну позицію щодо обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, було сформовано в постанові ВСУ від 23.01.2011 року за № 6-87цс11. Суд враховуючи норми Постанови КМУ від 08.02.95 р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (надалі – «Порядок») зазначає наступне.

    Середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення працівника з роботи (абз. 3 п. 2 Порядку). Працівникам, які пропрацювали менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

    Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата працівника. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (п. 5 розділу IV Порядку).

    Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за два місяці на число робочих днів (п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, встановленим з дотриманням вимог законодавства. (абз. 3 п. 8 Порядку).

    Середня місячна заробітна плата, визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат, обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Види виплат, що включаються у розрахунок середньої заробітної плати, наведено в розділі ІІІ Порядку.

     

    Також важливо зазначити основні тези та позиції із Кодексу законів про працю України, які безпосередньо стосуються врегулювання питань з поновлення на роботі та підстав нарахування за вимушений прогул.

    В статті 40 КЗПП, вказано випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

    …трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

    1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;

    2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов’язків вимагає доступу до державної таємниці;

    3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов’язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;

    4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

    5) нез’явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв’язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності;

    6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;

    7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння;

    8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу;

    10) призову або мобілізації власника – фізичної особи під час особливого періоду;

    11) встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

     

    Також передбачені в ст. 41 КЗпПУ, додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов. А саме:

    1) одноразового грубого порушення трудових обов’язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами;

    11) винних дій керівника підприємства, установи, організації, внаслідок чого заробітна плата виплачувалася несвоєчасно або в розмірах, нижчих від установленого законом розміру мінімальної заробітної плати;

    2) винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір’я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу;

    3) вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи;

    4) перебування всупереч вимогам Закону України “Про запобігання корупції” у прямому підпорядкуванні у близької особи;

    5) припинення повноважень посадових осіб.

    Окремо щодо п. 5 вказаної статті, слід зазначити, що дане положення включено зовсім нещодавно. І в ході введення в дію, викликало певний резонанс в колах юристів-практиків, адвокатури та кадровиків. Це передбачено в першу чергу для того щоб, роботодавець, а саме власник підприємства, мав можливість звільнити директора, за власною ініціативою. Це робиться доволі таки просто – збирається кворум голосів на загальних зборах учасників товариства, яким вирішено припинити повноваження. Це відповідно фіксується в протоколах. Надалі видається наказ про звільнення керівника, посилаючись на пункт 5 статті 41 КЗПП. Встановлена компенсаційна гарантія у вигляді виплати 5х місячних окладів, при звільненні.

    Також нагадуємо, що посадовими особами вважається: керівник, головний бухгалтер (згідно ст. 65 Господарського кодексу України), а також інші особи, які можуть бути окремо зазначені в статуті товариства, під категорію «посадова особа». Тобто фактично безпідставно може бути звільнено лише вищу ланку управління підприємством, а не будь-якого працівника наділеного організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими фунціями.

     

    Важливо знати випадки коли вас звільняти заборонено. Згідно ст. 42 КЗпПУ переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці.

    При скороченні чисельності чи штату працівників у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

    При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

    1) сімейним – при наявності двох і більше утриманців;

    2) особам, в сім’ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

    3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

    4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

    5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту”;

    6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

    7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

    8) особам з числа депортованих з України, протягом п’яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

    9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, – протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

    10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

    Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

    Певна схожість обставин звільнення є і при несенні державної служби, адже це теж є трудовими відносинами, але з певною специфікою. Проте загальні положення, щодо прийняття, звільнення, виплати заробітної плати, надання відпусток, все регулюється законодавством про працю.

    Тому далі наводимо, наступні положення із Закону України «Про державну службу».

    В ч. 1 статті 87 вказаного закону, містяться наступні положення: 

    «…Підставами для припинення державної служби за ініціативою суб’єкта призначення є:

    1) скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції – іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі;

    2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування;

    3) отримання державним службовцем двох підряд негативних оцінок за результатами оцінювання службової діяльності;

    4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення…».

    А згідно ч. 3 ст. 87: «Процедура вивільнення державних службовців на підставі п. 1 ч. 1 цієї статті визначається законодавством про працю.»

    Також в ч. 4. даної статті, зазначено щодо вихідної допомоги при звільненні – «у разі звільнення з державної служби на підставі п. 1 ч. 1 цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати.».

     

    Тому, на практиці наводимо яскраві та нещодавні приклади поновлення на публічній службі. В даному випадку посадовців органів Національної поліції України.

    1. Громадянин звернувся із позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з вимогами:

    – визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії; скасування наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області в частині звільнення Позивача (С-528264) з посади заступника на підставі атестаційного листа;

    – поновлення особи на службі в поліції на посаді заступника начальника;

    – стягнення з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області середнього заробітку Позивача в розмірі 79 800,00 грн. за час вимушеного прогулу;

    – допущення негайного виконання рішення суду в частині поновлення Позивача на посаді заступника начальника – начальника відділу кримінальної поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

    Основними доводами в обґрунтування вимог, були: позивач взагалі не підлягав атестації, в зв’язку з тим, що перебував на посаді менше року, а також атестації не підлягав; в процесі атестації комісією протиправно не враховано, що позивач тимчасово виконував обов’язки на іншій посаді; особистість позивача оцінена не об’єктивно, а саме, не враховано позитивні характеристики, показники роботи, нагороди, заохочення.

    Постановою від 02.06.2017 року у адміністративній справі №804/1565/17 Дніпропетровський окружний адміністративний суд задовольнив частково позов, а саме переглянув суму компенсації за вимушений прогул. З текстом рішення можна ознайомитися за наступним посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66907508

    1. Громадянин звернувся із позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області з вимогами:
    • визнати протиправним та скасувати рішення ГУПН у Львівській області про включення Позивача в список поліцейських, які підлягають атестуванню, з підстав, передбачених Законом України “Про Національну поліцію”;
    • визнати протиправними та скасувати результати атестування у формі рішення (висновку) атестаційної комісії ГУНП у Львівській області, оформлене протоколом та висновком атестаційної комісії;
    • визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області в частині звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України “Про Національну поліцію” Позивача;
    • поновити Позивача на посаді поліцейського Галицького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області, зарахувавши час вимушеного прогулу до вислуги років;
    • зобов’язати ГУНП у Львівській області нарахувати та виплатити всі види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, визначені на день звільнення.

    Основними доводами в обґрунтування вимог, були: рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Львівській області, оформлене протоколом про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим, прийнятим без будь-яких фактів та відображає лише суб’єктивну думку членів комісії, оскільки позивач покладені обов’язки виконував належно, без порушень, характеризується позитивно, займаній посаді відповідає. А також – відсутність підстав проведення щодо нього атестації, а сама процедура атестування, на думку позивача, проведена з порушеннями.

    Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 09 березня 2017 року у адміністративній справі 813/596/17 позов задоволено частково. З текстом рішення можна ознайомитися за наступним посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/65249320.

    Тому, як ми бачимо, основною причиною, чому поновлюють на посадах, це елементарне недотримання правил та норм процедури звільнення з посад, за причин -порушення порядку здійснення атестації або звільнення, не взяти до уваги важливих обставин при проведенні атестації, суб’єктивне  або упереджене відношення атестаційної комісії до особи.

     

    Також тезисно зазначимо щодо певних недосконалостей Закону України «Про очищення влади».

    У ЄСПЛ знаходиться декілька десятків заяв щодо оскарження люстрації колишніх посадовців, які очікують на відповідний розгляд.

    Основною причиною, для звернення даних осіб є часткова невідповідність даного закону положенням статті 38 Конституції України та ст. 25 Міжнародного пакту про політичні та громадянські права 1996 року, котрим визначено, що кожен громадянин без будь-якої дискримінації повинен мати доступ до державної служби на загальних умовах.

    Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем. Органом на забезпечення проведення перевірки є Міністерство юстиції України.

    Закон про люстрацію не відповідає загальновизнаним вимогам, що «люстрація має бути заснована на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності», не дивлячись на те, що сам його проголошує. Більше того, фактично він застосовує презумпцію винності.

    Так, до досить широкого кола осіб заходи з очищення влади – тобто, звільнення із займаної посади, – застосовуються автоматично, ґрунтуючись лише на факті обіймання ними певної посади, а не на доведених у встановленому порядку фактах вчинення ними серйозних порушень та відповідному рішенні суду.

    До Закону України «Про очищення влади» Венеційською комісією було надано аж 2 висновки: це Проміжний висновок від 16 грудня 2014 року та Остаточний висновок від 19 червня 2015 року. У зазначених документах Комісія звернула увагу на велику кількість зовсім не технічних, а дуже концептуальних недоліків Закону – їх загалом більше 15-ти.

    На практиці особи, звільнені з підстав очищення влади вдало користуючись певними прогалинами в законі, які були штучно створені у профільному комітеті ВРУ.

    Отже, повернемося до головної позиції КЗпПУ, яка регулює питання поновлення на роботі, не пов’язаної з делегуванням та виконанням функцій держави.

    Згідно ст. 235  КЗПП – у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв’язку з повідомленням про порушення вимог Закону України “Про запобігання корупції” іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

    При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогул, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

    Також, згідно окремих положень данної статті, важливо вказати наступні важливі нюанси:

    • у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;
    • рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

    Перейдемо до процесуального вирішення спору, пов’язаного зі звільненням з роботи. Специфіку спорів, в розумінні юрисдикцій: між тими справами, що розглядаються в судах загальної та адміністративної юрисдикцій.

    Це в першу чергу залежить від суб’єктивного складу спірних правовідносин.

    В одних випадках, це спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби згідно п.п. 2. ч. 2 ст. 217 «Юрисдикція адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ». Тобто в даному випадку вирішується публічно-правовий спір.

    Що таке публічна служба? Давайте, ближче розглянемо дане питання, і це дасть уяву про різницю між – звичайними трудовими відносинами, з такими, що мають ознаки делегування функцій держави.

    Отже, згідно ст. 1 Закону України «Про державну службу», державна служба – це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

    Отже відповідно статті 232 КЗпПУ трудові спори, що підлягають безпосередньому розглядові у районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах. У місцевих судах загальної юрисдикції розглядаються трудові спори за заявами:

    1) працівників підприємств, установ, організацій, де комісії по трудових спорах не обираються;

    2) працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи, за винятком спорів працівників, вказаних у ч. 3 ст. 221 і ст. 222 цього Кодексу;

    Процесуальна специфіка розгляду цивільних справ (трудових спорів) та адміністративних справ (поновлення на публічній службі), та схожість аспектів під час розгляду.

    Щодо процесуальних аспектів в Кодексі адміністративного судочинства України (надалі – КАСУ), при розгляді справ пов’язаних із спірними питаннями проходження, звільнення та поновлення на публічній службі.

    Відповідно до ч. 1 ст. 122 КАС: «Справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби розглядаються та вирішуються протягом розумного строку, але не більше двадцяти днів з дня відкриття провадження у справі.»

    Слід звернути увагу і на аспект, що виконання рішення суду. Згідно п.п. 2, 3 ч. 1 статті 256 КАСУ, – «..Негайно виконуються постанови суду про:

    2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби – у межах суми стягнення за один місяць;

    3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби…».

     Щодо процесуальних аспектів в Цивільному процесуальному кодексі України, при розгляді справ пов’язаних зі поновленням на роботі та виплатою коштів за вимушений прогул.

    Відповідно ч. 1 статті 110 ЦПК України: «позови, що виникають з трудових правовідносин, можуть пред’являтися також за зареєстрованим місцем проживання чи перебування позивача.».

     Відповідно ч. 2 статті 120 ЦПК України, подання копії позовної заяви та доданих до неї документів: «…Правила цієї статті щодо подання копій документів не поширюються на позови, що виникають з трудових правовідносин…».

    Додатково, відповідно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір»:

    від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються – позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

     А щодо строків розгляду, в статті 157 ЦПК України, вказано, що суд розглядає справи протягом розумного строку, але не більше двох місяців з дня відкриття провадження у справі, а справи про поновлення на роботі – одного місяця.

    Також негайному виконанню підлягають рішення, в порядку п. 1 та 4 ч. 1 статті 367 ЦПК України – суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

    Отже ми бачимо, що законодавець, надав належну процесуальну оцінку та важливість щодо, зокрема, пришвидшеного розгляду справ пов’язаних із поновленням на роботі або публічній службі, а також щодо негайності виконання рішення.

    Щодо самого виконання рішення суду на практиці, після виграної справи в суді.

    Отже, необхідно написати заяву на видачу виконавчого листа, отримати його в суді і йти до державної виконавчої служби або приватного виконавця. Також, при поданні виконавчого листа для виконання, слід сплатити авансовий внесок, відповідно до положень статті 26 Закону України «Про виконавче провадження». Квитанція відповідно подається з заявою про відкриття виконавчого провадження.

    Звертаємо увагу, що оскільки рішення про поновлення на роботі (і також – про виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу) підлягає негайному виконанню у роботодавця немає перспектив затягування справи в апеляційній інстанції. Тому виконавчий лист може бути пред’явлено до виконання в день ухвалення рішення про поновлення на роботі. Державний виконавець зобов’язаний порушити виконавче провадження не пізніше наступного дня після одержання заяви.

    Власнику підприємства не варто зволікати з виконанням рішення суду, оскільки можуть бути передбачені штрафи та стягнення відповідно до ЗУ «Про виконавче провадження», також і кримінальна відповідальність у визначених законом випадках.

    Тобто, якщо ви вважаєте що ваші права та інтереси порушено при звільненні – ми будемо раді вам надати юридичні послуги належного професійного рівня, з метою порушення Ваших прав.