• Незаконне збагачення у порівнянні із складом – отримання хабаря відноситься, як загальне і спеціальне. Адже відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків

    Натомість диспозиція ч.1 статті 3682 КК не пов’язує (не ставить у залежність) одержання неправомірної вигоди від активної чи пасивної поведінки службової особи, тобто від виконання нею чи утримання від виконання якихось певних дій на користь особи, яка дає незаконну винагороду, або в інтересах третіх осіб. Достатні лише отримати майна, джерело походження якого не підтверджується доказами.

    Судова палата у кримінальних справах ВСУ ще у 2013 році Постановою дала визначення подібним протиправним діям, як «пасивна корупція».

    Перше установлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення було продиктоване нормами міжнародного права, зокрема Конвенції ООН проти корупції. Зазначена конвенція була ратифікована Україною 18 жовтня 2006 року та набула чинності 2010 році. Крім того серед причин доповнення КК України цією нормою – рекомендації ООН і Ради Європи з метою посилення протидії корупції.

     

    З 2015 року законом були внесені зміни у санкцію статті 3682, якими прибрали спеціальну конфіскацію і залишили просту. Кримінальний кодекс України завжди передбачав дві окремі категорії:

    • Конфіскацію в порядку ч. 1 ст. 59 КК України як покарання, що полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Такий вид конфіскації може бути застосований незалежно від зв’язку майна, яке конфіскується, зі вчиненим злочином. Тобто конфіскації в цьому випадку підлягає будь-яке майно засудженого, а не лише майно, здобуте в результаті злочину або яке було знаряддям злочину.
    • спеціальну конфіскацію як примусове вилучення в дохід держави предметів, знарядь та одержаного в результаті вчинення злочину майна. Зокрема, п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» 24.10.2003 р. №7 диференціював поняття «конфіскації» та «спеціальної конфіскації», залежно від ступеня зв’язку майна зі вчиненим злочином.

     

    Практика Національного антикорупційного бюро України нещодавніх гучних антикорупційних справ показує, що детективи діють простим і прямолінійними методами доведення вини особи. Проте на наше переконання такий поверхневий правових підхід щодо збирання доказової бази є некоректним.

     

    У загально відкритому доступі (https://public.nazk.gov.ua ) наявні декларації суб’єктів декларування за 2015, 2016 роки.

    Згідно даних декларацій будь-хто може побачити майно, як придбане так і те, що використовується, а також дохід суб’єкта декларування та членів сім’ї.

    Умовно кажучи, логіка детективів зводиться до наступного: якщо суддя районного суду при офіційній заплаті у 10 тис. грн. та не маючи додаткового доходу у декларації 2015 року вказав про наявність лише однокімнатної, а в декларації 2016 року вказав про придбання 3-ох кімнатної квартири, то наявний склад злочину передбачений ст. 3682. З єдиним застереженням про те, що вартість придбаної квартири повинна бути більше 680 тис. грн., адже сукупний дохід судді за рік складає 120 тис. грн., а кваліфікуючою ознакою злочину є збагачення більше ніж на 800 тис. грн. Тобто в розумінні статті активи у значному розмірі є майно вартість більше 800 тис. грн..

     

    Тому наразі, ключовим доказом є декларація особи, яка підозрюється у вчиненні незаконного збагачення. Очевидно у майбутньому підходи до розслідування будуть більш поглибленими та «витонченими», покази свідків на чому їздять вищі посадовці, де відпочивають та як витрачають гроші. До того ж особа самостійно заповнювала та реєструвала декларацію, тому сьогодні це актуально.

    Що ж до самої декларації. Важливо визначитись з переліком суб’єктів. Дана проблематика для нас стара, адже як бути з категорією – посадова особа юридичної особи публічного права.

    В Законі України «Про запобігання корупції» визначений вичерпний перелік осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Проте у пункті 2 тієї ж статті є доповнення: особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування містяться у додатковому переліку в який включені у тому числі посадові особи юридичних осіб публічного права.

    Переконані у тому, що є полем для сперечання додатковий перелік встановлений для цілей Закону «Про запобігання корупції», а не для цілей Кримінального кодексу у примітки до статті якого чітко і однозначно вказано особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 ЗУ «Про запобігання корупції».

    Навіть якщо припустити, що посадові особи юридичних осіб публічного права є суб’єктами злочину передбаченого ст. 3682 КК України. Правова позиція НАЗК кардинально відрізняється у питанні визначенні статусу конкретного працівника державного чи комунального підприємства.

    З огляду на повідомлення НАЗК від 02.06.2017р. за підписом заступника голови Р. Радецького на наше звернення, зазначено наступне: суб’єктами декларування у державному чи комунальному підприємстві є: керівник цього підприємства, його головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі утворення), члени виконавчого органу управління підприємством, передбачені статутом.

    Виключно для умовності, працівник, котрий обіймає посаду: начальник департаменту капітальних вкладень ПАТ «Укрзалізниці» або начальник Управління експлуатації доріг Держагенства автомобільних доріг України (Укравтодор) не є суб’єктом декларування, а як наслідок відносно таких працівників не можуть відкрити кримінальне провадження за ст. 3682  КК України.

     

    Щодо самих декларацій, що зараз вивчають і НАЗК, і НАБУ. З перших днів всім стало зрозуміло, чому вищі посадовці, а особливо народні депутати у перших своїх деклараціях вказали значні суми готівки на руках. Очевидно для того, щоб створити собі «позитивне сальдо» не перспективу майбутніх років. Можна казати, що створюється певна корупційна амністія до першої декларації. І вказавши міліонні статки готівкових на руках такий декларант, котрий до цього часу наполегливо працював нічого протиправного не вчинив.

    Окремо зупинимось на п. 12 та 13 типового бланку декларації – «грошові активи» та «фінансові зобов’язання». До пункту в роз’ясненні зазначено: суб’єкт декларування повинен задекларувати: … кошти, позичені суб’єктом декларування або членом його сім’ї третім особам, активи у дорогоцінних (банківських) металах, інше. Суб’єкт декларування повинен задекларувати: отримані кредити, отримані позики, зобов’язання за договорами лізингу, розмір сплачених коштів в рахунок основної суми позики (кредиту) та процентів за позикою (кредитом), зобов’язання за договорами страхування та недержавного пенсійного забезпечення, кошти, позичені суб’єкту декларування або члену його сім’ї іншими особами, несплачені податкові зобов’язання, інше.

    Тобто якщо Ви придбали дороге нерухоме майно, а кошти на купівлю позичили, тоді будь-ласка вкажіть суму позики та дату укладення.

    Розписка сама по собі є борговим документом, що підтверджує укладення договору позики. Визнання договору позики недійсним або встановлення його нікчемним, не створює юридичних наслідків доказу в межах кримінального провадження, натомість створює цивільно-правові наслідки для його сторін. Не додержання форми укладення договору не є наслідком доказування того, що кошти не передавались. Тобто навіть якщо детективи або прокурори встановлять недійсність правочину, це не буде підтвердженням фіктивності доказу у межах кримінального провадження. Переконані, що єдиним способом довести той факт, що гроші не були надані по розписці, для доведення незаконного збагачення можуть бути лише пояснення надані самим позикодавцем. У якості свідка у суді, можливо з примусовим приводом.

    Недаремно Генеральний прокурор підкреслив у своєму інтерв’ю, що слідчим буде важко доводити такі обставини і сьогодні може з’явитися «новий бізнес», який буде надавати послуги укладення фіктивних позик. Окрім того анкетні дані позикодавців у декларації зазначити не потрібно.

    З існуючої судової практики слідує, що у більшості випадків, коли все ж таки справа опинилася у суді, обвинувачені укладають угоди про визнання винуватості з прокурором та обмежуються штрафом. Ще частіше суди затверджуючи вироком подібні угоди застосовують ст. 75 та звільняють від реального відбування покарання із випробуванням.

    Аналіз Єдиного державного реєстру судових рішень за період з 2011р. по 2017 рік було винесено лише близько 20 вироків за незаконне збагачення!

     

    Цікаво зауважити, що Кабінет міністрів України в особі Гройсман В.Б. ініціювали прийняття ВРУ проекту закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення стягнення в дохід держави необґрунтованих активів». Згідно проекту планувалось доповнити цивільне законодавство можливістю за рішенням суду позбавляти права власності на підставі необґрунтованості походження, а процес нормою, яка покладала обов’язок доводити законність активів безпосередньо на власника. Тобто до вироку у кримінальному провадженні САП та органам прокуратури планували надати повноваження відбирати власність в межах цивільних справ. Проте 08.12.2016р. після доповіді заступник міністра юстиції Янчук А.В. проект закону не було прийнято. Під час голосування лише 176 депутатів віддали голоси «за».

    Вважаємо правильним відхилення проекту, адже він повністю не забезпечує гарантію прав та дотримання свобод від необґрунтованого переслідування та позбавлення права власності. Підтримуючи загалом правильну спрямованість Проекту на впровадження механізмів повернення грошових коштів, одержаних злочинним шляхом, варто відзначити відсутність чітких нормативних критеріїв, які визначають підстави для арешту та витребування на користь держави незаконних активів. Нетипове для українського законодавства поєднання кримінальних та цивільних процедур з покладення на відповідача (підозрюваного) обов’язку доведення законності набуття майна може призвести до прецеденту безпідставного позбавлення права власності осіб, які не мають безпосереднього відношення до вчинених злочинів.

     

    В кінці хочемо підкреслити, що досі немає єдиної позиції про те, хто повинен доводити відсутність законних джерел збагачення. Адже згідно ст. 62 Конституції України встановлено і гарантовано презумпцію невинуватості особи у вчинені злочину, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку й установлено обвинувальним вироком суду.