• Незаконное обогащение в сравнение с составом – «получение взятки» относится, как общее и специальное. Ведь ответственность за получение взятки наступает лишь при условии, что должностное лицо получило её за выполнение или невыполнение действий, которые она могла или должна была выполнить с использованием предоставленной ему власти, возложенных на него организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей

    Зато диспозиция ч.1 статьи 3682 УК не связывает (не ставит в зависимость) получение неправомерной выгоды от активного или пассивного поведения должностного лица, то есть от выполнения им или воздержание от выполнения каких-то определенных действий в пользу лица, дает незаконное вознаграждение, или в интересах третьих лиц. Достаточно лишь получить имущество, источник происхождения которого не подтверждается доказательствами.

    Судебная палата по уголовным делам ВСУ еще в 2013 году своим постановлением дала определение подобным противоправным действиям, как «пассивная коррупция».

    Первое установления уголовной ответственности за незаконное обогащение было продиктовано нормами международного права, в частности Конвенции ООН против коррупции. Указанная конвенция была ратифицирована Украиной 18 октября 2006г. и вступила в силу в 2010 году. Кроме того, среди причин дополнение УК Украины этой нормой — рекомендации ООН и Совета Европы с целью усиления противодействия коррупции.

     

    С 2015 года законом были внесены изменения в санкцию статьи 3682, которыми убрали специальную конфискацию и оставили простую. Уголовный кодекс Украины всегда предусматривал две отдельные категории:

    конфискация в порядке ч. 1 ст. 59 УК Украины как наказание, заключающееся в принудительном безвозмездном изъятии в собственность государства всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного. Такой вид конфискации может быть применен независимо от связи имущества, конфискуется, с совершенным преступлением. То есть конфискации в этом случае подлежит любое имущество осужденного, а не только имущество, добытое в результате преступления или которое было орудием преступления.

    специальную конфискацию как принудительное изъятие в доход государства предметов, орудий и полученного в результате совершения преступления имущества. В частности, п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике назначения судами уголовного наказания» 24.10.2003. №7 дифференцировал понятие «конфискации» и «специальной конфискации», в зависимости от степени связи имущества с совершенным преступлением.

     

    Практика Национального антикоррупционного бюро Украины недавних громких антикоррупционных дел показывает, что детективы действуют простым и прямолинейными методами доказательства вины лица. Однако по нашему убеждению такой поверхностный правовой подход по сбору доказательной базы является некорректным.

     

    В обще открытом доступе (https://public.nazk.gov.ua) имеются декларации субъектов декларирования за 2015, 2016 годы. Согласно данным деклараций любой может ознакомиться с имуществом субъектов, как приобретенным, так и тем, что используется, а также доходом субъекта декларирования и членов семьи.

    Условно говоря, логика детективов сводится к следующему: если судья районного суда при официальной заплатит 10 тыс. грн., не имея дополнительного дохода, но в декларации 2015 указал о наличии лишь однокомнатной, а в декларации 2016 указал о приобретении 3-х комнатной квартиры, то имеем состав преступления предусмотренный ст. 3682. С единственной оговоркой о том, что стоимость приобретенной 3-ох. ком. квартиры должна быть более 680 тыс. грн.. Так как совокупный доход судьи за год составляет 120 тыс. грн., а квалифицирующим признаком преступления является обогащение более чем на 800 тыс. грн., то есть в понимании статьи активы в значительном размере является имущество стоимостью более 800 тыс. грн..

     

    Поэтому сейчас, ключевым доказательством является декларация лица, подозреваемого в совершении незаконного обогащения. Очевидно, в будущем подходы к расследованию будут более углубленными и «изящными». Будут собираться показания свидетелей, видео фиксация наблюдения, на чем ездят высшие должностные лица, где отдыхают и как тратят деньги. К тому же лицо самостоятельно заполняло и регистрировало декларацию, поэтому сегодня детективы сразу предъявляют подозрение.

     

    Что же касается самой декларации. Важно определиться с перечнем субъектов. Данная проблематика для нас старая, ведь как быть с категорией — должностное лицо юридического лица публичного права.

    В Законе Украины «О предотвращении коррупции» определен исчерпывающий перечень лиц, уполномоченных на выполнение функций государства или местного самоуправления. Однако в пункте 2 той же статьи является дополнение: лица, для целей настоящего Закона приравниваются к лицам, уполномоченным на выполнение функций государства или местного самоуправления содержатся в дополнительном перечне в который включены, в том числе должностные лица юридических лиц публичного права.

    Убеждены в том, что такая неопределенность в субъектах является полем для обжалования действий следствия. Дополнительный перечень установлен для целей Закона «О предотвращении коррупции», а не для целей Уголовного кодекса в примечание, к статье четко и однозначно указаны лица, указанные в пункте 1 части первой статьи 3 Закона «О предотвращении коррупции ».

     

    Даже если предположить, что должностные лица юридических лиц публичного права являются субъектами преступления, предусмотренного ст. 3682 УК Украины. Правовая позиция Национального агентства противодействия коррупции (НАПК) кардинально отличается в вопросе определения статуса конкретного работника государственного или коммунального предприятия. Напомним что именно НАПК – администратор реестра деклараций, и орган уполномоченный контролировать их подачу.

    Учитывая письмо НАПК от 02.06.2017р. за подписью заместителя председателя Г. Радецкого на наше обращение, указано следующее: субъектами декларирования в государственном или коммунальном предприятии является: руководитель этого предприятия, его главный бухгалтер, члены наблюдательного совета (в случае образования), члены исполнительного органа управления предприятием, предусмотренные уставом.

    Исключительно для условности, работник, занимающий должность: начальник Департамента капитальных вложений ПАО «Украинская железная дорога» или начальник Управления эксплуатации дорог Госагентства автомобильных дорог Украины (Укравтодор) не является субъектом декларирования, а как следствие в отношении таких работников не могут открыть уголовное производство по ст . 3682 УК Украины.

     

    Что касается самих деклараций, которые сейчас активно изучают и НАПК, и НАБУ. С первых дней всем стало понятно, почему высшие должностные лица, особенно народные депутаты в первых своих декларациях указали значительные суммы наличных денег на руках. Очевидно для того, чтобы создать себе «положительное сальдо» не перспективу будущих лет. Можно говорить, что создается определенная коррупционная амнистия до первой декларации. И указав миллионное состояние наличных на руках такой декларант, который до сих пор «упорно работал» — ничего противоправного не совершил.

    Отдельно остановимся на п. 12 и 13 типового бланка декларации — «денежные активы» и «финансовые обязательства». К пункту в разъяснении указано: субъект декларирования должен задекларировать … средства, одолженные субъектом декларирования или членом его семьи третьим лицам, активы в драгоценных (банковских) металлах, прочее. Субъект декларирования должен задекларировать: полученные кредиты, полученные займы, обязательства по договорам лизинга, размер уплаченных средств в счет основной суммы займа (кредита) и процентов по займу (кредиту), обязательства по договорам страхования и негосударственного пенсионного обеспечения, средства, одолженные субъекту декларирования или члену его семьи другими лицами, неуплаченные налоговые обязательства, прочее.

    То есть если Вы приобрели дорогое недвижимое имущество, а средства на покупку заняли, тогда, пожалуйста укажите сумму займа и дату заключения договора.

    Расписка сама по себе является долговым документом, подтверждающим заключение договора займа. Признание договора займа недействительным или установление его ничтожным, не создает юридических последствий доказательства в рамках уголовного производства, зато создает гражданско-правовые последствия для его сторон. Не соблюдения формы заключения договора не является следствием доказывания того, что средства не передавались. То есть даже если детективы или прокуроры установят недействительность сделки, это не будет подтверждением фиктивности доказательства в рамках уголовного производства. Убеждены, что единственным способом доказать тот факт, что деньги не были предоставлены по расписке, как доказательства незаконного обогащения могут быть объяснения предоставлены самим заимодавцем. В качестве свидетеля в суде, возможно с принудительным его приводом.

    Недаром Генеральный прокурор подчеркнул в своем интервью, что следователем будет трудно доказывать такие обстоятельства и сегодня может появиться «новый бизнес», который будет предоставлять услуги заключения фиктивных займов. Кроме того анкетные данные заимодавцев в декларации указывать не нужно.

    С существующей судебной практики следует, что в большинстве случаев, когда все же дело оказалось в суде, обвиняемые заключают соглашения о признании виновности с прокурором и ограничиваются штрафом. Еще чаще суды, утверждая приговором подобные соглашения применяют ст. 75 и освобождают от реального отбывания наказания с испытательным сроком.

    Согласно нашего анализ Единого государственного реестра судебных решений за период с 2011г. по 2017 год — было вынесено лишь около 20 приговоров за незаконное обогащение!

     

    Интересно заметить, что Кабинет министров Украины в лице Гройсмана В.Б. инициировали принятие ВРУ проекта закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно обеспечения взыскания в доход государства необоснованных активов». Согласно проекту планировалось дополнить гражданское законодательство возможностью по решению суда лишать права собственности на основании необоснованности происхождения. А гражданский процесс нормой, которая возлагала бы обязанность доказывать законность активов непосредственно на владельца. То есть до приговора в уголовном производстве САП и работникам прокуратуры планировали предоставить полномочия отбирать собственность в пределах гражданских дел. Однако 08.12.2016р. после доклада заместитель министра юстиции Янчук А.В. проект закона не был принят. Во время голосования только 176 депутатов отдали голоса «за».

    Считаем правильным отклонения проекта, ведь он полностью не обеспечивает гарантию прав и соблюдения свобод от необоснованного преследования и лишения права собственности. Поддерживая в целом правильную направленность проекта на внедрение механизмов возврата денежных средств, полученных преступным путем, стоит отметить отсутствие четких нормативных критериев, определяющих основания для ареста и истребовании в пользу государства незаконных активов. Нетипичное для украинского законодательства сочетание уголовных и гражданских процедур с возложением на ответчика (подозреваемого) обязанности доказывания законности приобретения имущества может привести к прецеденту безосновательного лишения права собственности лиц, не имеющих непосредственного отношения к совершенным преступлениям.

     

    В конце хотим подчеркнуть, что до сих пор нет единой позиции о том, кто должен доказывать отсутствие законных источников обогащения. Ведь согласно ст. 62 Конституции Украины установлено и гарантированно презумпцию невиновности лица в совершении преступления, согласно которой лицо считается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнуто уголовному наказанию, пока его вина не будет доказана в законном порядке и установлено обвинительным приговором суда.