• С вступлением в силу Закона Украины «О предотвращении коррупции» от 14 октября 2014 года, был задействован соответствующий законодательный механизм по урегулированию и осуществлению финансового контроля, с целью предотвращения коррупционных правонарушений в Украине среди должностных лиц уполномоченных осуществлять функции государства и органов местного самоуправления.

    Исчерпывающий перечень субъектов декларирования содержится в статье 3 указанного закона. В частности, с 1 января 2017 вступили в силу новые изменения в главный антикорупционного закона Украины, среди которых одним из основных новых поставленных вопросов перед украинским обществом стало: «Кто же считается должностным лицом юридического лица публичного права?».

    То есть, физическое лицо будучи руководителем обособленного подразделения государственного предприятия или его заместитель, например руководитель отделения ПАО «Укрпочта», который имея достаточно небольшую заработную плату, должен на ряду с судьями и прокурорами подавать е-декларации?

    Не является данное явление, по крайней мере, не совсем корректным и справедливым по отношению к так называемым должностным лицам предприятий государственного звена. Когда их функции по-факту предусматривают организацию прием заказных писем, а реальные полномочия по руководству в данном случае, только указанные на бумаге и ничего общего с государственным управлением и властными функциями не имеют?

    Или другой пример, в структуре НАЭК «Энергоатом» является обособленное подразделение — Южно-Украинская атомная электростанции. Согласно организационной структуры обособленного подразделения, существует общий отдел с численностью около десяти человек и основным «функционалом» — ведение делопроизводства. Возникает вопрос — в чем могут проявиться злоупотребления такого руководителя отдела, как субъекта декларирования в рамках системы предотвращения коррупции в Украине. Когда руководитель даже не принимает решений о закупке товаров канцелярии.

     

    В данном случае, чтобы понять кто является должностным лицом юридического лица публичного права, следует привести формулировку предоставлено Национальным агентство по предупреждению коррупции, на своем официальном сайте.

    Под «должностными лицами юридических лиц публичного права» (в соответствии с подпунктом «а» пункта 2 части первой статьи 3 Закона) следует понимать работников юридических лиц публичного права, которые наделены должностными полномочиями осуществлять организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Определяющим при этом является объем функций (обязанностей) соответствующего работника.

     

    Так, административно-хозяйственные функции (обязанности) — это обязанности по управлению или распоряжению государственным, коммунальным имуществом (установление порядка его хранения, переработки, реализации обеспечения контроля за этими операциями и т.п.). Такие полномочия в том или ином объеме есть у начальников планово-хозяйственных, снабженческих, финансовых отделов и служб, заведующих складов, магазинов, мастерских, ателье, их заместителей, руководителей отделов предприятий, ведомственных ревизоров и контролеров и т. Организационно-распорядительные функции (обязанности) — это обязанности по осуществлению руководства отраслью промышленности, трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности. Такие функции выполняют, в частности, руководители министерств, других центральных органов исполнительной власти, государственных, коммунальных предприятий, учреждений или организаций, их заместители, руководители структурных подразделений (начальники цехов, заведующие отделов, лабораторий, кафедр), их заместители, лица, руководящие участками работ (мастера, прорабы, бригадиры и т.п.).

    И учитывая вышесказанное, следует отметить, что работники предприятий, учреждений, организаций, выполняющих профессиональные (врач, учитель и т.д.), производственные (водитель, швея и т.д.) или технические (машинистка, охранник, оператор котельной и т.д.) функции, признаются должностными лицами только при условии, что вместе с этими функциями они выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности. А организационно-распорядительные в буквальном смысле может выражаться в наличии двух подчиненных.

     

    Считаем такой подход НАПК некорректным ввиду следующего. В целях более четкого определения субъектов декларирования, согласно действующему законодательству и правоприменительной практики, следует сформировать узкое толкование понятия «должностного лица» с учетом изменений, произошедших в Хозяйственном кодексе Украины в редакции от 02.06.2016 года.

    Так согласно положению ч. 3 ст. 65 в новой редакции ГК Украины — для руководства хозяйственной деятельностью предприятия собственник (собственники) непосредственно или через уполномоченные органы или наблюдательный совет такого предприятия (в случае его создания) назначает (избирает) руководителя предприятия, который является подотчетным владельцу, его уполномоченному органу или наблюдательном совете . Руководитель предприятия, главный бухгалтер, члены наблюдательного совета (в случае его создания), исполнительного органа и других органов управления предприятия в соответствии с уставом являются должностными лицами этого предприятия. Уставом предприятия должностными лицами могут быть признаны и другие лица.

    То есть, в Хозяйственном кодексе Украины четко определено — кто подпадает под понятие «должностное лицо». И такой критерий целесообразно для выделения субъектов е-декларирования.

     

    Однако на официальном сайте Министерства юстиции размещены методические рекомендации «Предотвращение и противодействие коррупции в государственных органах и органах местного самоуправления» в которых указано, что при определении понятия «должностное лицо» следует исходить из правоприменительной практики. Речь идет о Постановлении Пленума Верховного Суда Украины от 26 апреля 2002 года № 5 «О судебной практике по делам о взяточничестве», согласно которой, главным критерием отнесения лица к кругу должностных лиц является наличие у нее организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.

     

    С учетом выше приведенных неоднозначных позиций, подход законодателя к определению понятия «должностного лица», является несовершенным. Поэтому спорноя трактовка может быть использовано для защиты прав и интересов работников в процессе судебного обжалования составленного в будущем протокола НАПК.

     

    Вообще данная формулировка является достаточно объемной, поскольку такой признак, например как осуществление управления вещами, характеризует деятельность не только должностных лиц, но и других работников, не состоящих на службе. Данные лица могут быть наделены функциями по управлению материальными и денежными ценностями на основании специальных поручений данных руководителей. С целью выяснения понятия «должностного лица», нужно выделить в частности характерную особенность в статусе этой категории служащих, и данной особенностью является предусмотрены должности функциональные полномочия, которые наделяют служащего статусом должностного лица.

     

    Все должностные лица наделены юридически властными полномочиями по управлению людьми. По данной позиции придерживаются в своих трудах ученые и практики, как широкого так и узкого понимания должностного лица.

     

    В частности, в узком смысле должностными лицами являются служащие, осуществляющие «государственно-властные полномочия, определяются компетенцией и служебной деятельностью». Находясь на государственной службе, должностное лицо наделяется служебными полномочиями и выполняет их в интересах государства. То есть субъект, наделенный государственно-властными полномочиями, способностью проводить в действие аппарат государственного принуждения.

     

    Однако пока идут обсуждения о внесении соответствующих изменений в круг субъектов декларирования, с целью максимально точного определения лиц, которые будут обязательстве подавать декларации, ведь на практике заполнения электронной декларации и сбор информации для ее заполнения это большой труд и большая трата времени и рабочего, и личного.

     

    Следовательно, такие субъекты декларирования, как «должностные лица юридических лиц публичного права» — это только те работники, на которых возложены функциональные обязанности на постоянной основе по осуществлению государственно-властных полномочий, исключительно к определенной должности в уставе (учредительном документе) предприятия, учреждения и организации, образованные распорядительным актом высшим органом власти, и предусмотрено до определенной компетенции и направлением служебной деятельности за занятой должностью.

     

    Кстати — а почему НАПК, именно не осуществляет сбор информации, ведь есть Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и их обременений, Единый государственный реестр ипотек, базы Государственной фискальной службы Украины, Пенсионного фонда Украины и различные базы данных всех банков — только подумайте! Стоит ввести идентификационный код налогоплательщика и сделать электронный запрос (по электронной цифровой подписью НАПК) к фискальной службе или к любому банку — и вот оно чудо! Есть информация о декларанте! При этом учитывая имеющийся потенциал квалифицированных кадров в сфере ИТ-технологий.

     

    Но как всегда нашим законодателям или не хватает понимания или желания чтобы это осуществить — все делается исключительно чтобы чиновник среднего и низшего звена — по заработной плате в 4000 или 5000 грн. в месяц при «тоннах» работы, еще тратил свое время, силы и «настроение» на заполнение деклараций … Зачем? Но как говорится это уже совсем другая история.

     

    Также в профильном законе вообще отсутствует положение, что является «юридическим лицом публичного права», то есть формально присутствует дополнительное основание для учета при обжаловании в суде вынесенного постановления об административном правонарушении.

     

    Убеждены в том, что такой критерий для определения круга работников — «должностными лицами», наиболее точно и корректно определены в статье 65 Хозяйственного кодекса Украины. А в 99% уставов государственных предприятий не предусмотрено других должностей, которые можно отнести к такому понятию как «должностное лицо» согласно указанной законодательной трактовке.

     

    Понимание организационно-хозяйственной функции (распоряжения государственным имуществом), очень нивелируется в объемах того имущества, которым распоряжается руководитель структурного подразделения государственного предприятия — это может быть телевизор, степлер и монитор, как имущество, на балансе предприятия в форме необоротных активов? Это существенные государственные активы, уважаемые из НАПК? И поэтому должностные лица такого уровня должны декларировать свои доходы? Будучи начальником отдельной станции Киевского метро, ​​данное лицо должно декларировать свои доходы?

    Это смешно! Практически в таких случаях люди даже находясь на должностях такого звена управления и распоряжения имуществом никогда не будут декларировать и отчитываться о своих получених доходах!

     

    Законодатель предусмотрел, что для определенного круга лиц все же имеющиеся исключения — действие раздела VII (Финансовый контроль) настоящего Закона не распространяется на должностных лиц учреждений, учреждений и организаций, осуществляющих основную деятельность в сфере: —

    • социального обслуживания населения;
    • социальной и профессиональной реабилитации инвалидов и детей-инвалидов;
    • социальной защиты ветеранов войны и участников антитеррористической операции;
    • здравоохранения (кроме руководителей учреждений здравоохранения центрального; областного, районного, городского (городов областного значения, городов Киева и Севастополя) уровня);
    • образования (кроме руководителей высших учебных заведений и их заместителей),
    • науки (кроме президентов Национальной академии наук Украины и национальных отраслевых академий наук);
    • первых вице-президентов;
    • вице-президентов и главных ученых секретарей Национальной академии наук Украины и национальных отраслевых академий наук;
    • других членов Президиума Национальной академии наук Украины и президиумов национальных отраслевых академий наук, избранных общим собранием Национальной академии наук Украины и национальных отраслевых академий наук соответственно;
    • руководителей научно-исследовательских институтов и других научных учреждений), культуры, искусств, восстановления и сохранения национальной памяти, физической культуры, спорта, национально-патриотического воспитания.

     Также по пропуску сроков на подачу деклараций и ответственность, которую несет так называемый «декларант».

    Как известно на основании ч.1 статьи 45 Закона Украины «О предотвращении коррупции», установлен срок для предоставления электронной деклараций — до 1 апреля текущего года. Подаются они через официальный сайт в электронном виде по электронной цифровой подписью декларанта.

    И в связи с принятием данного закона, были внесены и соответствующие изменения в Кодекс Украины об административных правонарушениях, в частности появилась Глава 13-А

    «Административные правонарушения, связанные с коррупцией». В ней содержится статья 1726 «Нарушение требований финансового контроля». Несвоевременное представление декларации лица, уполномоченного на выполнение функций государства или местного самоуправления — влечет наложение штрафа от 850 до 1700 грн.

    Законом предусмотрено и уголовную ответственность — о наличии признаков коррупционного уголовного преступления НАПК сообщает НАБУ, как специальный правоохранительный орган, НАПК в праве привлекать к административной ответственности субъектов декларирования, круг которых достаточно в спорном порядке можно определить.

     

    Но учитывая значительную меру наказания предусмотренной санкцией в указанной статье с КоАП, тоже возникает вопрос — «в момент совершенное правонарушение, когда меня могут привлечь за непредставление или нарушение сроков представления электронной декларации?».

    Можно выдохнуть с облегчением — сейчас на законодательном уровне не урегулирована техническая возможность, для автоматической проверки всех поданных деклараций лиц осуществляющих функции государства, органов местного самоуправления, и приравненных к ним лиц, как в нашем примере руководителя отделения ПАО «Укрпочта».

     

    Важно указать по уголовным преступлением, а именно согласно статье 3661 Уголовного кодекса Украины: «…Представление субъектом декларирования заведомо недостоверных сведений в декларации лица, уполномоченного на выполнение функций государства или местного самоуправления, предусмотренной Законом Украины «О предотвращении коррупции», или умышленное непредоставление субъектом декларирования указанной декларации…», предусматривает штраф от 34000 до 51000 грн. или общественными работами на срок от ста пятидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

     

    Считаем, то в случае непредоставления деклараций работником, который уверен в том, что он не является должностным лицом и субъектом декларирования, отсутствует субъективная сторона состава преступления. Умысел в непредставлении декларации нужно доказывать, при том уместно учесть и презумпцию невиновности, когда лицо лишено обязанности доказывать свою вину. А неодинаковое толкование несколько миллионной «когортой» работников государственного сектора и Председателем НАПК одних и тех же норм права — не является доказательством наличия преступного умысла в данной ситуации.

     

    Таким образом, учитывая факт отсутствия судебной практики по обжалованию административных протоколов за несвоевременную подачу работниками юридических лиц публичного права или в уголовных делах за умышленное непредоставление деклараций указанными работниками, учитывая спорное и неоднообразное законодательное и практическое толкование понятия «должностного лица» в контексте работника юридического лица публичного права — мы поможем защитить права и интересы данного работника, начиная от суда первой инстанции и заканчивая Верховным судом Украины!

    Решающую точку «кто относится к должностным лицам юридических публичного права должна поставить Большая палата Верховного суда Украины, в соответствии с положениями статьи 45 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей».

     

    И в порядке, определенном процессуальным законом, высшая судебная инстанция должна будет обеспечить постоянную судебную практику при решении в судебном порядке проблемных вопросов относительно определения круга субъектов декларирования, которые должны привлекаться к ответственности.