• С учетом принятия в 2011 году ключевого нормативно-правового акта направленного  на борьбу с коррупцией — Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» и одной из задач новой власти 2014г. ориентированную на искоренение коррупции в рядах украинских должностных лиц, данный вопрос является актуальным. Закон Украины «О государственной службе» от 17.11.2011р. № 4050-VI определяет принципы, правовые и организационные основы государственной службы. Закон дает определение, что государственный служащий — гражданин Украины, который занимает должность государственной службы в государственном органе, органе власти Автономной Республики Крым или их аппарате, получает заработную плату за счет средств в государственном бюджете, кроме случаев, определенных законом, и осуществляет установленые для этой должности полномочия, непосредственно связанные с реализацией задач и выполнением функций государственного органа или органа власти Автономной Республики Крым. Данное определение вполне понятно с единственной «неприятной оговоркой», что работники занимающие должности в органах власти АРК не являются сегодня для государства Украина служащими.

    Согласно ст. 2 указанного Закона дается определение должностное лицо. Должностными лицами в соответствии с настоящим Законом считаются руководители и заместители руководителей государственных органов и их аппарата, другие государственные служащие, на которых законами или другими нормативными актами возложено осуществление организационно-распорядительных и консультативно-совещательных функций. Дополнительные нормы права, которые предоставляют материал для условного разграничения категорий «государственный служащий» и «должностное лицо» можно найти проанализировав действующее законодательство, в том числе — ст. 364 Уголовного Кодекса Украины, Постановление Пленума Верховного суда Украины от 26.04.2002р. № 5, Письмо Министерства Юстиции Украины от 03.11.2006 № 22-48-548 и др..

    На практике, руководством государственных предприятия, учреждений и организаций принято негласное правило, что к должностным лицам относятся работники, имеющие в своем распоряжении подчиненных  и/или принимают управленческие решения. Согласно ст. 4 Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» субъектом ответственности за коррупционные деяния могут быть: государственные служащие и должностные лица. Таким образом, например руководитель Белоцерковского филиала ГП «Укрпочта», начальник цеха дезактивации ОП ЮУ АЭС, главный специалист земельного отдела Исполнительного комитета городского совета является субъектом ответственности за коррупционные деяния.

    Согласно п.1 ст.7 Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» указано, что рассматриваемым должностным лицам и государственным служащим запрещается заниматься другой оплачиваемой (кроме преподавательской, научной и творческой деятельности, медицинской практики, инструкторской и судейской практики по спорту) или предпринимательской деятельностью, если иное не предусмотрено Конституцией или законами Украины. Законам устанавливается ответственность (административная, уголовная, дисциплинарная, «политическая») таких лиц за нарушение установленных ограничений.

    Предположим, такое должностное лицо подало государственному регистратору карточку с целью регистрации себя как физического лица-предпринимателя. А как следствие получила выписку из государственного реестра юридических и физических лиц-предпринимателей, о том, что она стала предпринимателем.

    Необходимо определиться с тем, что есть другой оплачиваемой или предпринимательской деятельностью. Согласно ч.1 ст. 3 Хозяйственного кодекса Украины установлено, что под хозяйственной деятельностью в этом Кодексе понимается деятельность субъектов хозяйствования в сфере общественного производства, направленная на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ или предоставление услуг имущественного характера, имеющих ценовую определенность. Хозяйственная деятельность может осуществляться и без цели получения прибыли (некоммерческая хозяйственная деятельность). Такая деятельность однозначно не может относиться к коррупционным действиям. А согласно ч.1 ст. 42 кодекса указано, что предпринимательство — это самостоятельная, инициативная, систематическая, на собственный риск хозяйственная деятельность, осуществляемая субъектами хозяйствования (предпринимателями) с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли. Таким образом, мы глубоко убеждены в том, что сам факт когда должностное лицо получило статус предпринимателя не может считаться коррупционным деяниям. Так как данный субъект хозяйствования не успел получить дохода от своей хозяйственной деятельности. Тем не менее, в архивах судов много дел, согласно которым должностное лицо было привлечено к ответственности только за факт наличия выписки из реестра, без доказательств факта введения деятельности и получения прибыли. Другая ситуация, когда на счет предпринимателя поступили средства или имеются записи в расчетной книжке о получении наличных. Очевидно, что в такой ситуации органы уполномочены привлекать к ответственности за коррупционные действия, могут доказать наличие состава правонарушения. Что касается ситуации, когда такое должностное лицо (должностное лицо) является учредителем общества с ограниченной ответственности и такое общество является прибыльной организацией. Согласно ст. 3 Закона Украины «О хозяйственных обществах» установлено, что учредителями и участниками общества могут быть предприятия, учреждения, организации, а также граждане, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами Украины. Согласно ч.1 ст. 7 Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» определено, что должностным (служебным лицам) запрещается входить в состав правления, других исполнительных или контрольных органов, или наблюдательного совета предприятия или организации, имеющей целью получение прибыли (кроме случаев, когда лица осуществляют функции по управлению акциями (долями, паями), которые принадлежат государству или территориальной общине, и представляют интересы государства или территориальной общины в совете (наблюдательном совете), ревизионной комиссии хозяйственной организации), если иное не предусмотрено Конституцией или законами Украины. По нашему убеждению, если не принимать во внимание историю законодательного регулирования этого вопроса, по состоянию на сегодня должностное лицо (служебное) не может быть учредителем общества с ограниченной ответственностью. Несмотря на то, что данный вопрос достаточно «размыт» в правовом поле, очевидно одно, такая неоднозначность выгодна для служащих, которые имеют сильный ресурс в судебной власти.

    Слава Богу, что Закон Украины «О доступе к судебным решениям», который был существенно подкорректирован в октябре 2011 года, пока еще действует, а Единый государственный реестр судебных решений потихоньку наполняется практикой применения ст. 172-4 КУоАП (коррупционные деяния по совмещению). О новых веяниях можно узнать из целого ряда постановлений (постановление Владимирецкого районного суда Ровенской области по делу № 3-857/11, постановление Сарненского районного суда Ровенской области по делу № 1718/3-2467/11, постановление Ахтырского городского суда Сумской области по делу № 33-420/11, постановление Коминтерновского районного суда Одесской области по делу № 3-1744/11 и т.д.). Причем многие из них уже вступили в законную силу, в том числе пройдя проверку апелляциями. Изучив массив решений можно сделать некоторые выводы. В большинстве случаев к ответственности за вхождение должностных (служебных лиц) в учредители юридических лиц — привлекают чиновников низового уровня (почему-то особенно много лесничих) — учредителей фермерских хозяйств, физических лиц-предпринимателей. Но есть случаи привлечения к ответственности и руководителей районных государственных администраций и городских голов, председателей районных советов, которые являются учредителями субъектов хозяйствования. Хотелось обратить внимание на то, что «предыдущая власть» часто применяла ответственность за такое правонарушение в виде увольнение «неугодных» председателей городских советов. Ведь к субъектам ответственности относятся не только должностные лица органов государственной власти, но и органов местного самоуправления (в том числе избранных населением). Правоохранители составляют протоколы о коррупционных действиях исключительно на основании уставов и выписок из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц-предпринимателей, где определены участники субъектов хозяйствования, ну и официальных документов о пребывании на должности. Убеждены чтобы признать лицо коррупционером, проанализировав понятие «неправомерная выгода», можно сделать вывод, что суд должен обязательно установить: 1) умышленный характер содеянного и наличие всех признаков коррупции; 2) использование предоставленных служебных полномочий для получения неправомерной выгоды; 3) факт получения неправомерной выгоды. Но работники правоохранительных органов, берут во внимание только формальную информацию об учредительстве. Они поставили знак равенства в простом уравнении: владею корпоративными правами = входа в состав органов управления = коррупционер. Судьи воспринимают приведенное уравнение как должное. Убеждены, что это неправильно! Согласно ст. 167 ХКУ (и п. 14.1.90 Налогового кодекса), корпоративные права — это права лица, доля которого определяется в уставном фонде (имуществе) предприятия, включающие права на участие этого лица в управлении предприятием, получения определенной части прибыли (дивидендов) данной организации и активов в случае ликвидации последнего в соответствии с законом, а также другие права, предусмотренные законом или учредительными документами. Само по себе владение корпоративными правами дает право на участие в управлении (причем непосредственно или косвенно). Разве статья 11 ЗУоХО содержит обязанность участника участвовать в управлении обществом? Нет. Конечно, такая обязанность может быть закреплена в уставе. А если не закреплена? Этот вопрос и ряд других из правоохранителей и судей никто не исследует. Общее собрание учредителей — это уставной орган, в который входят все участники. Но этот орган не функционирует постоянно. Он собирается периодически, не реже двух раз в год, если иное не предусмотрено уставом (ст. 61 ЗУоХО). Но лицо может не участвовать в работе данного органа, просто его игнорировать (за что его теоретически даже могут исключить). Такое лицо даже может отказаться от своих возможностей по управлению обществом, и общее собрание участников может принять решение о неучастии владельца корпоративных прав в общем собрании участников. Причем такая информация не проходит через государственного регистратора. Как быть в таком случае? А если учредитель заключил договор и передал в доверительное управление свои корпоративные права другому лицу? Этих фактов из одних регистрационных документов не увидишь. И эти аспекты ни правоохранители, которые составляют протоколы, как правило, без присутствия «коррупционера», ни суды не учитывают.

    Подытоживая вышеизложенное: государственным служащим (должностным лицам) следует учитывать, что действующее законодательство Украины не является однозначным по рассматриваемому выше вопросу, а органы уполномочены привлекать лиц за коррупционные деяния часто нарушают процессуальные требования и передают в суды дела без надлежащей доказательной базы. Тем не менее, если Вы избрали путь служения государству и есть объективная возможность передать свой бизнес или корпоративные права «близким» Вам людям или людям, которым доверяете — однозначно надо это делать. Суть статьи не является в том: как «обойти» законодательные требования и препятствовать искоренению корупции. Суть заключается в освещении мизерной части пробелов и противоречий в правовом поле, регулирующее вопросы статуса служебных (должностных лиц) в качестве предпринимателей и владельцев корпоративных прав.